Wygranie przetargu zwykle jest dobrą wiadomością. Oferta została najwyżej oceniona, przed wykonawcą pojawia się perspektywa realizacji kontraktu, a wraz z nią konkretnego przychodu. W praktyce jednak wybór oferty nie kończy ryzyka związanego z zamówieniem publicznym. W wielu przypadkach właśnie wtedy zaczyna się jego najważniejszy etap – wykonanie umowy.

I tutaj pojawia się podstawowa zasada: projektu umowy nie powinno się analizować dopiero po wygraniu przetargu.

W zamówieniach publicznych warunki przyszłego kontraktu są co do zasady znane wykonawcy już na etapie postępowania. To wtedy należy ocenić, czy termin jest realny, jak rozłożono odpowiedzialność stron, za co zamawiający może naliczyć kary, na jakich zasadach można zmienić wynagrodzenie i co stanie się w przypadku okoliczności, których wykonawca nie jest w stanie kontrolować.

Po wyborze najkorzystniejszej oferty możliwości swobodnego negocjowania tych warunków są już znacznie ograniczone.

Cena to nie wszystko

Przedsiębiorca przygotowujący ofertę naturalnie koncentruje się na wynagrodzeniu. Kalkuluje koszty pracowników, materiałów, sprzętu, transportu, podwykonawców i własną marżę. Sama cena nie odpowiada jednak na pytanie, czy zamówienie będzie opłacalne.

Dwie umowy o identycznej wartości mogą przedstawiać dla wykonawcy zupełnie inne ryzyko.

Znaczenie mogą mieć chociażby bardzo wysokie kary umowne, krótki termin realizacji, uzależnienie zapłaty od szeregu dodatkowych formalności, obowiązek wniesienia zabezpieczenia czy niekorzystne zasady waloryzacji.

Dlatego projekt umowy powinien być traktowany jako jeden z najważniejszych dokumentów postępowania, a jego warunki powinny zostać uwzględnione już przy kalkulacji oferty.

Termin wykonania – czy rzeczywiście jest możliwy do dotrzymania?

Pierwszą rzeczą, którą warto sprawdzić, jest termin realizacji zamówienia.

Prawo zamówień publicznych przewiduje, że umowa powinna określać planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, a w razie potrzeby także terminy wykonania poszczególnych części zamówienia. Co do zasady termin powinien być określany w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie konkretnej daty znajduje obiektywne uzasadnienie.

Sam zapis „termin realizacji: 60 dni” mówi jednak niewiele.

Wykonawca powinien ustalić przede wszystkim, od jakiego momentu termin rzeczywiście zaczyna biec. Od podpisania umowy? Przekazania terenu? Dostarczenia urządzeń przez zamawiającego? Uzyskania określonych dokumentów? Wydania materiałów?

Jeżeli wykonanie zamówienia zależy od wcześniejszego działania zamawiającego, powinno to znaleźć odzwierciedlenie w umowie.

W praktyce właśnie takie kwestie często prowadzą później do sporów. Wykonawca jest gotowy rozpocząć prace, ale nie otrzymuje terenu, urządzeń, dokumentacji albo innych elementów niezbędnych do wykonania zamówienia. Termin jednak biegnie, a umowa przewiduje kary za nieterminowe wykonanie.

Dlatego przed złożeniem oferty warto prześledzić cały proces realizacji zamówienia, a nie tylko sprawdzić końcową datę.

Kary umowne – jeden z najważniejszych punktów kontraktu

Kary umowne potrafią całkowicie zmienić ekonomikę zamówienia.

Ustawa wymaga, aby umowa określała łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Jednocześnie ustawodawca nie ustalił jednego maksymalnego procentowego limitu kar dla wszystkich zamówień. Ich wysokość i konstrukcja zależą więc od konkretnego kontraktu.

Nie wystarczy przy tym sprawdzić, czy w umowie znajduje się limit np. 20% wynagrodzenia. Trzeba przeanalizować również:

• za jakie zdarzenia przewidziano kary,
• od jakiej kwoty są obliczane,
• czy nalicza się je za każdy dzień naruszenia,
• czy poszczególne kary mogą się kumulować,
• czy dotyczą opóźnienia czy okoliczności, za które wykonawca rzeczywiście ponosi odpowiedzialność,
• czy oprócz kar zamawiający może dochodzić odszkodowania przewyższającego ich wysokość.

Prawo zamówień publicznych wprost ogranicza możliwość przerzucania części ryzyk na wykonawcę. Projektowane postanowienia umowy nie mogą m.in. przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że uzasadniają to okoliczności lub zakres zamówienia, ani odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Niedopuszczalne jest również naliczanie kar za zachowania niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jego prawidłowym wykonaniem.

Jeżeli więc projekt umowy zawiera rozwiązania budzące poważne wątpliwości, warto reagować jeszcze w toku postępowania, zamiast zakładać, że problem uda się rozwiązać już po podpisaniu kontraktu.

Warunki płatności – kiedy wykonawca rzeczywiście otrzyma pieniądze?

Kolejnym elementem jest wynagrodzenie. I znowu – sama jego wysokość nie wystarcza.

Trzeba sprawdzić cały mechanizm płatności:

kiedy można wystawić fakturę, czy przewidziano płatności częściowe, jakie dokumenty trzeba dołączyć, czy konieczny jest podpisany protokół odbioru, kto go podpisuje i w jakim terminie, a także czy rozliczenie uzależniono od dodatkowych warunków.

Ma to bezpośrednie znaczenie dla płynności finansowej wykonawcy.

Przy kontrakcie wymagającym znacznego zaangażowania środków własnych różnica między płatnością po każdym etapie a jedną fakturą po zakończeniu całego zamówienia może decydować o tym, czy przedsiębiorca będzie w stanie bezpiecznie sfinansować realizację.

Szczególnej uwagi wymagają także postanowienia dotyczące odbiorów. Jeżeli umowa nieprecyzyjnie określa przesłanki odmowy odbioru albo pozostawia zbyt dużą swobodę zamawiającemu, może to później wpływać zarówno na termin zapłaty, jak i na naliczanie kar.

Waloryzacja wynagrodzenia – zapis jest, ale czy rzeczywiście działa?

Przy dłuższych umowach jednym z najważniejszych elementów jest waloryzacja.

Obecnie art. 439 Prawa zamówień publicznych wymaga, aby umowy na roboty budowlane, dostawy lub usługi zawierane na okres dłuższy niż 6 miesięcy przewidywały zasady zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Umowa powinna określać m.in. poziom zmiany kosztów uruchamiający mechanizm, sposób obliczenia waloryzacji, okresy dokonywania zmian oraz maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia.

Dla wykonawcy kluczowe jest jednak nie tylko pytanie:

„Czy w umowie jest waloryzacja?”

ale przede wszystkim:

„Czy w realnych warunkach będę mógł z niej skorzystać?”

Klauzula może bowiem formalnie istnieć, a jednocześnie zawierać tak wysoki próg jej uruchomienia, niski limit zmiany wynagrodzenia albo taki sposób liczenia wzrostu kosztów, że jej rzeczywiste zastosowanie będzie bardzo ograniczone.

Przy kontraktach trwających kilkanaście czy kilkadziesiąt miesięcy może mieć to fundamentalne znaczenie dla rentowności całego przedsięwzięcia.

Zmiana umowy w trakcie realizacji nie zawsze jest prosta

Częsty błąd wykonawców polega na założeniu:

„Jeżeli w trakcie realizacji coś się zmieni, podpiszemy aneks”.

W zamówieniach publicznych możliwości zmiany zawartej umowy są jednak ograniczone.

Jedną z podstaw może być przewidzenie zmian już w dokumentach zamówienia. Takie postanowienia muszą być jasne, precyzyjne i jednoznaczne, określać rodzaj i zakres zmian oraz warunki ich wprowadzenia. Ustawa przewiduje również inne przypadki dopuszczalnej zmiany umowy, np. przy określonych nieprzewidywalnych okolicznościach czy zmianach o ograniczonej wartości.

Dlatego już na etapie analizy projektu umowy trzeba sprawdzić, czy przewidziano możliwość zmiany: terminu realizacji, wynagrodzenia, zakresu prac, technologii lub materiałów, harmonogramu, sposobu wykonania zamówienia, a także innych elementów, które w konkretnej branży mogą wymagać dostosowania w trakcie wykonywania kontraktu.

Im bardziej precyzyjnie zostały opisane tzw. klauzule przeglądowe, tym łatwiej ocenić, co stanie się w sytuacji odbiegającej od pierwotnych założeń.

Podwykonawcy – trzeba sprawdzić nie tylko, czy są dopuszczeni

Wykonawca może co do zasady powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający może jednak wymagać wskazania części zamówienia przeznaczonej do podwykonawstwa oraz przekazywania określonych informacji o podwykonawcach. Przy niektórych zamówieniach pojawiają się także dalsze obowiązki związane z ich zgłaszaniem i rozliczaniem.

Dlatego przedsiębiorca planujący realizację kontraktu z udziałem innych firm powinien wcześniej ustalić: jakie części zamówienia może im powierzyć, jak wygląda procedura zgłoszenia, jakie dokumenty trzeba przedstawić, czy projekt umowy z podwykonawcą wymaga akceptacji, jakie obowiązki płatnicze przewidziano, oraz jakie sankcje grożą za naruszenie tych procedur.

Szczególnie niebezpieczna jest sytuacja, w której cena została skalkulowana przy założeniu szerokiego udziału podwykonawców, a dopiero po wyborze oferty okazuje się, że dokumentacja przetargowa przewiduje w tym zakresie dodatkowe wymagania.

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy również kosztuje

Jeżeli zamawiający wymaga zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przedsiębiorca powinien uwzględnić je w swoich kalkulacjach jeszcze przed złożeniem oferty.

Zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy i co do zasady wnosi się je przed zawarciem kontraktu, chyba że ustawa albo dokumenty zamówienia przewidują inny termin.

Może ono zostać wniesione m.in. w pieniądzu, gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej.

W praktyce oznacza to zamrożenie określonych środków albo koszt uzyskania gwarancji. Przy większych kontraktach jest to pozycja, której nie powinno się pomijać przy kalkulacji rentowności.

Dokumentowanie przebiegu realizacji może zdecydować o wyniku późniejszego sporu

Dobra umowa to jedno. Równie ważny jest sposób jej wykonywania.

Jeżeli pojawia się opóźnienie po stronie zamawiającego, brak materiałów, problem z dostępem do terenu, zmiana harmonogramu, dodatkowe polecenie albo inna przeszkoda – warto dokumentować ją na bieżąco.

Nie dopiero wtedy, gdy zamawiający naliczy karę.

W praktyce ogromne znaczenie mogą mieć wiadomości e-mail, protokoły, zgłoszenia gotowości do wykonania prac, pisma informujące o przeszkodach, fotografie, harmonogramy i dokumenty potwierdzające konkretne daty.

Wykonawca powinien więc traktować obsługę dokumentacyjną kontraktu jako element jego realizacji, a nie administracyjny dodatek.

Najlepszy moment na analizę umowy jest przed złożeniem oferty

Najważniejszy wniosek jest prosty: w zamówieniu publicznym projekt umowy należy przeczytać przed złożeniem oferty, nie po informacji o wygranej.

Po wyborze wykonawcy nie zawsze będzie można zmienić niekorzystne postanowienie tylko dlatego, że dopiero wtedy przedsiębiorca zauważył związane z nim ryzyko.

Wcześniejsza analiza pozwala natomiast odpowiedzieć na trzy podstawowe pytania:

• Czy jestem w stanie wykonać ten kontrakt na warunkach określonych przez zamawiającego?
• Czy prawidłowo uwzględniłem wszystkie ryzyka w cenie?
• Czy dokumentacja zawiera postanowienia, które powinny zostać wyjaśnione albo zakwestionowane jeszcze przed upływem terminu składania ofert?

Wygranie przetargu jest sukcesem tylko wtedy, gdy zawarta później umowa może zostać prawidłowo wykonana i pozostaje dla przedsiębiorcy ekonomicznie uzasadniona. Najtańsza lub nawet najkorzystniejsza oferta nie ma dużej wartości, jeżeli wykonawca dopiero podczas realizacji odkrywa, że przejął na siebie ryzyka, których wcześniej nie uwzględnił.

Dlatego analiza projektu umowy powinna być częścią przygotowania oferty – obok kalkulacji ceny, oceny wymagań technicznych i organizacji przyszłych prac.

adw. Karina Dorobisz

Kancelaria Adwokacka Adwokat Karina Dorobisz w Katowicach

Kancelaria świadczy pomoc prawną przedsiębiorcom m.in. przy analizie i przygotowywaniu umów, realizacji kontraktów oraz sporach powstających na tle wykonywania zobowiązań.

Artykuł ma charakter informacyjny i nie stanowi porady prawnej. Ocena postanowień konkretnej umowy wymaga uwzględnienia pełnej dokumentacji danego postępowania.